Sex och samtycke – ett återbesök

Petter Asp är professor i straffrätt vid Stockholms universitet och innehavare av Ragnar och Torsten Söderbergs professur i rättsvetenskap. Under åren 2008-2010 arbetade han, med stöd av Riksbankens Jubileumsfond, med ett forskningsprojekt om sex och samtycke. Denna artikel är ett återbesök i frågorna med utgångspunkt i den pågående debatten om sexualbrottens utformning.

Åter kan vi se hur frågan om samtycke till sex debatteras i tv, radio, tidningar och – inte minst – på sociala medier. Senast i helgen hölls en manifestation mot sexuellt våld på Medborgarplatsen. Det engagemang och den ilska och frustration som kommer till uttryck är både begriplig och befogad. Sexuella övergrepp förekommer i så stor omfattning att det är svårt att ta in. Och självfallet är det nödvändigt att motarbeta alla former av sexuellt våld.

Så vad väntar vi på?

Vad finns det för skäl som gör att såväl statliga utredningar (se bl.a. SOU 2001:14 s. 123 ff. och SOU 2010:71 s. 232 ff.) som regeringar av olika färg (en socialdemokratisk regering 2005 och en borgerlig regering 2013) finner att en ren samtyckesreglering inte bör införas?

Ska man ha en möjlighet att förstå debatten måste man börja med att konstatera att praktiskt taget alla deltagare i debatten skriver under på parollen: sex förutsätter samtycke.

Min uppfattning sticker på intet sätt ut här. Den kan sammanfattas i följande två meningar:

(1) Det som skiljer ett sexuellt övergrepp från sex i allmänhet är att den enskildes självbestämmande inte respekteras.

(2) Det som gör att vi betraktar sexuella övergrepp som allvarligare än andra former av icke-respekterande av självbestämmandet är att sex är något som griper in i vår allra mest integritetsnära sfär.

Man kan naturligtvis diskutera och teoretisera kring detaljer, men i praktiken är det självbestämmandet och den sexuella integriteten det handlar om.

Varför leder då denna utgångspunkt i självbestämmande inte nödvändigtvis till att man stöder en så kallad samtyckesreglering? Det huvudsakliga skälet är att samtycke (på lagstiftningsnivå) är ett normativt begrepp som måste fyllas med innehåll. Att samtycke är ett normativt begrepp är ett slags mainstreamuppfattning i modern samtyckesfilosofi och det är den på mycket goda grunder. Man kan uttrycka det så att samtycke inte är ett färdigt begrepp som kan kastas in i en etisk eller juridisk bedömning och automatiskt ge ett resultat utan en beteckning på ett resultat av en etisk eller juridisk argumentation.

För att göra det sagda begripligt är det lättast att börja med att konstatera att samtycke inte i första hand har att göra med vad man vill utan vad man väljer eller godtar.

Anta till exempel att jag får en fråga om jag vill skriva en debattartikel för RJ-debatt och att mina känslor inför detta är starkt negativa. Jag vill inte. Jag säger nej. Jag vill vara hemma och laga mat och diska, vara med barnen och sedan se på handboll i lugn och ro. Sedan blir jag emellertid under ett långt telefonsamtal övertalad, bland annat genom hänvisningar till att de här frågorna är viktiga och till att det är betydelsefullt att olika röster kommer till tals. Och till sist ger jag upp och säger, under stark motvilja, ja. Kvällen är förstörd.[1]

Har jag i ett sådant fall samtyckt?

Jag gissar att alla skulle säga något i stil med: Visst har du det!

Jag håller naturligtvis med.

Det beror emellertid inte på att jag vill (har en positiv inställning till att) skriva debattartikeln, utan på att jag accepterar att göra det. Min accept är emellertid inte (ensam) tillräcklig för att vi ska säga att jag har samtyckt. För att jag ska ha samtyckt förutsätts inte bara att jag har sagt ja, utan att jag har sagt ja, eller accepterat, under sådana förutsättningar att vi är beredda att se mitt ja som ett uttryck för självbestämmande.

När vi (ni och jag) spontant säger oss att jag har samtyckt utgår vi ifrån (vilket är näraliggande) att det inte föreligger några faktorer som gör att det finns skäl att ifrågasätta min accept som ett genuint uttryck för mitt självbestämmande. Vi förutsätter till exempel att jag inte sagt ja efter att någon hotat att använda våld mot mina barn, att jag inte sagt ja i ett tillstånd av redlös berusning och så vidare.

Att samtycka är med andra ord inte att ha en positiv inställning; det är heller inte endast att ”säga ja” till något, utan det är att ”säga ja” till något under sådana omständigheter att vi (lagstiftaren) är beredda att se det ”ja” som lämnas som ett uttryck för självbestämmande.

***

Vad betyder då detta?

För det första innebär det att den nuvarande regleringen och det vi kallar en samtyckesreglering syftar till samma sak: det vill säga till att förbjuda sex utan samtycke. Man närmar sig emellertid frågan från olika håll.

För det andra innebär det att det inte finns någon nödvändig omfångsmässig skillnad mellan en reglering som den nuvarande och en samtyckesreglering. Vilken reglering som till sitt omfång är mest omfattande beror helt på vilka rekvisit som ingår i den reglering som specificerar olika sätt att begå sexualbrott och på vad som räknas som samtycke enligt en potentiell samtyckesreglering. För att tydliggöra detta kan man jämföra å ena sidan en reglering som kriminaliserar att:

(a)  tilltvinga sig sex genom våld,
(b)  tilltvinga sig sex genom hot,
(c)  ha sex genom utnyttjande av någons utsatta position,
(d)  ha sex utan varje form av tillåtelse av den andre.

Å andra sidan en samtyckesreglering som kriminaliserar sex utan samtycke och där icke-samtycke anses föreligga när någon har:

(a)   tilltvingat sig sex genom våld,
(b)   tilltvingat sig sex genom hot,
(c)    haft sex genom utnyttjande av någons utsatta position,
(d)   haft sex utan varje form av tillåtelse.

Omfånget är detsamma.

För det tredje innebär det att hänvisningen till non-consent i den så kallade Bulgariendomen inte rimligen kan förstås som ett krav på en viss typ av reglering, utan som ett krav på en viss nivå av skydd för den sexuella självbestämmanderätten (det finns åtskilliga andra skäl som också talar för denna slutsats; se bl.a. SOU 2010:71 s. 198 ff. och Asp, Sex & samtycke, Uppsala 2010 s. 215 ff.; jfr bl.a. Leijonhufvud, Samtyckesutredningen, Stockholm 2008 s. 67 ff.)

För det fjärde – och detta är det allra mest centrala – betyder det att samtyckesbegreppet måste fyllas med innehåll. Någon måste avgöra vad som är frånvaro av samtycke, det vill säga någon måste avgöra vad vi ska godta som ett giltigt samtycke (bland annat avgöra vilka medel och omständigheter som det är acceptabla respektive inte acceptabla att använda för att nå fram till sex). Här finns det naturligtvis mycket som alla är ense om (bland annat att ett ”ja” framtvingat genom våld inte är ett samtycke), men när vi börjar komma bort ifrån fall av våld, hot och utnyttjande av sömn och så vidare blir det betydligt svårare att dra gränserna och åsikterna går brett isär också bland personer som har mycket likartade utgångspunkter. Föreligger till exempel samtycke om…

…jag säger ja efter att ha blivit erbjuden ett skivkontrakt (som kanske visar sig vara en bluff)?
…jag säger ja efter att tio gånger sagt nej och till sist ger efter på grund av att jag bara inte orkar längre?
…jag säger ja efter att min partner hotar att lämna mig om vi inte har sex?
…jag säger ja efter att min partner hotar att lämna mig och dessutom lägger till att han eller hon säkerligen kommer att få ensam vårdnaden om barnen (och är ensam ägare till huset)?
…jag säger ja efter att någon erbjudit sig att betala en dyr läkarbehandling till mina barn under förutsättning att vi inleder ett förhållande och har sex?
…jag som oerfaren 15-åring säger ja till en 50 år äldre partner?

Det är alldeles tydligt att ju längre bort vi kommer ifrån de enkla fallen – våld, hot, hjälplöshet och så vidare – desto mer skiljer sig åsikterna åt och det är helt naturligt eftersom vi närmar oss svåra etiska frågor som rör gränserna för vad vi räknar som självbestämmande på ett område där självbestämmandet är särskilt viktigt och brännande.

Kort sagt: någon måste bestämma vad som ska räknas som ett giltigt samtycke och på det här området som är känsligt och där uppfattningarna går vitt isär finns enligt min uppfattning flera skäl att lägga detta ansvar på lagstiftaren.

Till att börja med kan hänvisas till förutsebarhetsskäl. Någon måste dra gränsen och det är rimligt att vi i lagstiftningen ger åtminstone ett ungefärligt uttryck för var gränsen går mellan å ena sidan det som är straffbart och å andra sidan det som är godtagbart (eller åtminstone inte så klandervärt att det bör vara straffbart). Självfallet finns en gräns för hur preciserad lagstiftningen kan vara, men det är tvivelsutan möjligt att, på samma sätt som i annan lagstiftning, artikulera rekvisit som någorlunda väl preciserar vad som är avgörande. Våld, hot, utsatthet, psykisk störning, beroendeförhållanden, erbjudanden, vilseledanden samt överrumpling är i sammanhanget närmast givna kandidater. Ibland hänvisas till att dylika överväganden kan göras i förarbeten. Om vi vet vad vi vill reglera är det emellertid synnerligen dålig strafflagstiftningsteknik att förskjuta all viktig information från lagtexten till förarbetena.

Vidare kan hänvisas till intresset av enhetlig och effektiv rättstillämpning. Inte minst med beaktande av den kritik som framkom i anslutning till det så kallade Tenstafallet – och som bland annat gick ut på att domare dömer olika på likartat material, har olika värderingar som kommer till uttryck i dömandet och så vidare – finns skäl att fråga sig om vägen till det utfall eller resultat vi vill ha verkligen går via en generalklausulsliknande reglering som lämnar domarna ensamma med ett enda ord att stödja sig på (det må vara samtycke eller frivillighet). Domstolarna förtjänar bättre stöd av regleringen. Ytterst handlar det om att säkerställa jämnhet i rättstillämpningen och ett bättre genomslag för de normer (om sex och samtycke) som vi menar ska gälla. Man måste vara mycket naiv för att tro att vi enbart genom att hänvisa till samtycke har skapat ett fullgott skydd. Sanningen är att en sådan lösning endast innebär att vi överlämnar frågan i domstolarnas händer.

Ytterligare kan hänvisas till intresset av att så långt som möjligt få bort fokus från målsäganden. En reglering som tydligt anger vad som är straffbart lägger (åter: så långt som möjligt) fokus på gärningsmannens agerande. Det som ska visas är hans våld, hans utnyttjande av situationen och så vidare. Det finns alltid en risk att fokus hamnar på målsäganden i den här typen av mål eftersom samtycke negerar tvång (det visar inte minst erfarenheterna från tillämpningen av 6 kap. brottsbalken). En ren samtyckesreglering innebär emellertid närmast en rättslig anvisning om att fokus ska ligga på målsäganden. Det förekommer i debatten ofta påståenden om att en samtyckesreglering skulle förändra fokus genom att man skulle börja ifrågasätta gärningsmannen och ställa frågor om varför han trodde att det förelåg samtycke. Så länge som reglerna om bevisbörda och beviskrav ser ut som de gör – och det kommer de i det stora hela att göra också i framtiden – finns emellertid inga skäl att tro på en sådan förändring. Frågorna kan förstås ställas (det kan de redan i dag), men genom enkla invändningar, som ska tas för goda om de inte kan lämnas utan avseende, kommer ljuset åter att vändas mot målsäganden: regleringens rättsfakta kopplar direkt till målsäganden.

Härutöver tydliggör en reglering som tar sikte på sättet att begå övergrepp att en kränkning av självbestämmandet kan ske även om någon ”går med på sex”. Inte minst för den som gått med på sex på grund av att någon utnyttjat hans eller hennes utsatta belägenhet är ett sådant budskap viktigt: ett ”ja” som lämnas under vissa förutsättningar är inte ja som godtas som ansvarsbefriande. En sådan reglering tydliggör också på vilket sätt självbestämmandet kränks. I sammanhanget kan jämföras med förmögenhetsbrotten. Vi har där tre hela kapitel (egentligen fler) som går ut på att reglera olika sätt att göra intrång i intresset av förmögenhet.

Sammantaget är det min uppfattning att det, om man vill nå verkliga resultat, är klokare att bygga vidare på den nuvarande regleringen än att införa en samtyckesreglering. I sammanhanget kan framhållas att jag i min forskning (som finansierats av RJ) har försökt att identifiera de brister som med utgångspunkt i tanken på självbestämmande finns i lagstiftningen. Jag har också i flera avseenden föreslagit utvidgningar som numera, efter den senaste lagändringen, åtminstone i huvudsak träffas av regleringen.

 

***

En viktig reservation måste nu göras.

Det jag hittills har sagt tar sikte på en ren samtyckesreglering, det vill säga en reglering som endast bygger på frånvaro av samtycke (alternativt på frånvaro av frivillighet; problemen blir i praktiken desamma). Det finns emellertid också en annan typ av reglering som ibland refereras till som en samtyckesreglering. Jag tänker här på den typ av reglering som föreslogs av 2008 års sexualbrottsutredning i SOU 2010:71. Enligt det förslaget skulle den nuvarande regleringen kompletteras (”i botten”) med en bestämmelse om sex utan tillåtelse. Denna bestämmelse tog i princip sikte på två tydligt utpekade fall: dels vissa fall av sexuella bedrägerier, dels fall där någon tillåtelse överhuvudtaget inte givits (fall av överrumpling; fall där någon förhåller sig passiv på grund av rädsla och så vidare.). En sådan reglering skulle på ett klokt sätt förena intresset av tydlighet och förutsebarhet med intresset av ett heltäckande skydd mot sexuella övergrepp (se utförligare Asp, Sex utan samtycke – en kommentar till Sexualbrottutredningens betänkande, InfoTorg, Analys).

Lagstiftaren valde emellertid att inte gå denna väg, utan nöjde sig att reformera bestämmelsen om våldtäkt så att den träffar fall när någon otillbörligen utnyttjar att en annan person befinner sig i en särskilt utsatt situation. Den utvidgning som genomfördes av lagstiftaren är i sig viktig och befogad, och med hänsyn till skrivningar i förarbetena är det mycket möjligt att denna bestämmelse i praktiken träffar de fall som skulle ha träffats av utredningens tillåtlighetsbestämmelse (se prop. 2012/13:111 s. 112 f.; den bestämmelse som infördes ska bland annat kunna träffa fall av vilseledande, fall av överrumpling och fall av passivitet på grund av rädsla). Utredningens förslag var emellertid tydligare i detta avseende. Alldeles oavsett detta bör stå klart att det finns skäl att utvärdera tillämningen av den nyligen införda bestämmelsen innan man gör några ytterligare ändringar i lagstiftningen.

***

Till sist en liten beklagan. Frågorna om sexualbrotten är viktiga. Det är därför synd att debatten om sexualbrotten fokuserar så mycket på form (samtyckesreglering eller en reglering av nuvarande modell) i stället för på innehåll.

Hur ska vi till exempel hantera de fall jag tidigare exemplifierade med?

Klart är att vi inte löser dem genom att blunda och hänvisa till samtycke.

Betecknande för det fokus på form som råder är att de två fall som under det senaste halvåret har föranlett mest diskussion – och som genast lett till att det rests krav på en samtyckesreglering – egentligen inte säger någonting alls om den nuvarande lagstiftningens tillräcklighet eller otillräcklighet i de avseenden som här är aktuella.

I det så kallade Tenstafallet tillämpades äldre nu inte längre gällande lagstiftning (helt i enlighet med grundläggande rättssäkerhetsprinciper som förbjuder retroaktiv tillämpning av strafflag); och i det senaste fallet från Lund fann domstolen att den tilltalade tilltvingat sig sex genom våld (det vill säga fråga var om ett fall som sedan länge har omfattas av våldsdelen av regleringen). Anledningen till att den tilltalade gick fri från ansvar var alltså inte att gärningen inte omfattades av regleringen utan att domstolen inte fann det styrkt att mannen agerat med uppsåt till frånvaron av samtycke. Fallen är utmärkta som underlag för diskussion och debatt i många hänseenden, men de ger överhuvudtaget inte något underlag för att kritisera den nuvarande regleringen vad gäller dess omfång.

Det sistnämnda fallet ger emellertid anledning att fråga sig om sexuella övergrepp alltid ska förutsätta uppsåt. I sammanhanget kan noteras att det knappast finns något skyddsintresse som värderas så högt som det sexuella självbestämmandet och ändå inte skyddas genom någon form av oaktsamhetskriminalisering. Jag kan personligen (se Asp, Sex & samtycke, 2010 s. 185 ff.) inte se att det finns något skäl mot en kriminalisering av grov oaktsamhet som, på sätt som gjorts i annan lagstiftning, i princip begränsas till medvetet risktagande (medveten oaktsamhet). En sådan reglering skulle naturligtvis inte lösa alla problem, men den skulle bidra till skyddet för det sexuella självbestämmandet och den skulle träffa fall som är klart straffvärda men ändå i dag är straffria.

Kanske är det i någon mening också synd att diskussionen i så stor utsträckning fokuserar på det straffrättsliga. Samtidigt som det är viktigt – jag har själv ägnat arbetsår åt frågan – att se till att lagstiftningen på ett fullgott sätt skyddar den sexuella självbestämmanderätten, finns anledning att vara realistisk när det gäller resultaten. Det förändringar som görs är – om man ser saken i ett makroperspektiv – förändringar på marginalen. Det verkliga jobbet måste i allt väsentligt göras med annat än straffrätt. Det handlar om värderingar, om jämställdhet, om synen på mans- (och kvinno-)rollen. Sådant ändrar man inte på med ett pennstreck. Här ger det engagemang som finns kring frågorna, och de samtal som förs i allt bredare kretsar, gott hopp för framtiden.

/ Petter Asp


[1]  Det bör understrykas att denna beskrivning inte har något att göra med verkligheten annat än när det gäller förstörelsen av en god kväll. Jag ombads att skriva men behövde inte alls övertalas.

Lämna en kommentar

Din e-postadress publiceras inte. Fält markerade med asterisk (*) är obligatoriska.

Namn*

E-post*

Kommentar